Contexte et objectifs
La loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique –dite « Loi Sapin 2 »- a autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour favoriser le développement des émissions obligataires et moderniser une réglementation (datant parfois des années 30 !), en décalage avec les pratiques du marché.
L’ordonnance du 10 mai 2017 répond à ces besoins, au niveau national comme international. Elle nettoie la règlementation de dispositions devenues obsolètes et met en place un cadre plus attractif.
Moyens mis en place pour favoriser le développement des émissions obligataires
Modifiant, pour l’essentiel, le Code de Commerce, l’ordonnance s’attache à moderniser différents pans de la règlementation française.
• Emission des obligations
Dans un souci de réactivité, les conditions et modalités d’émission des obligations sont assouplies :
– la procédure d’émission est allégée par l’introduction d’une dérogation à la règle de vérification de l’actif et du passif pour les sociétés par actions n’ayant pas établis 2 bilans, lorsque ces émissions sont garanties par des sociétés ou gagées par des titres de créances spécifiques.
– le champ des acteurs pouvant réaliser une émission et en arrêter les modalités est considérablement élargi, le Conseil d’administration et le directoire pouvant désormais déléguer ce pouvoir à la personne de leur choix (l’émission doit toujours avoir lieu dans un délai d’un an).
• Représentants des obligataires
Concernant les représentants de la masse des obligataires, l’ordonnance :
– met en conformité le droit français avec le droit européen en permettant que le représentant soit domicilié ou ressortissant d’un autre Etat de l’Union Européenne (et non plus seulement résident français) ;
– permet une délégation des pouvoirs de ces représentants (actes de gestion pour la défense des intérêts communs des obligataires) à un tiers délégataire ;
– clarifie leurs pouvoirs de représentation concernant les actions en justice.
• Liberté contractuelle
Avec l’ordonnance, il devient possible d’organiser dans le contrat d’émission :
– les modalités de convocation des obligataires (écrit électronique par exemple), dans le respect de garanties fixées par décret ;
– la prise en compte dans le calcul de quorum et de majorité des obligataires participant à l’assemblée par visioconférence ou autre moyen technique permettant leur identification ;
– que les décisions de la masse des obligataires soient prises à l’issue d’une consultation écrite, y compris par voie électronique.
• Sûretés
L’ordonnance modernise également un certain nombre de dispositions afférentes aux sûretés :
– critères de convocation des assemblées en cas d’émission d’obligations garanties par des sûretés réelles ;
– clarification de la notion de « sûreté particulière » en « sûreté réelle » ;
– prise de sûretés, désormais régie par le droit commun ;
– possibilité de prévoir les modalités de mainlevée des inscriptions dans le contrat d’émission ;
– précision que les suretés réelles constituées postérieurement à l’émission des obligations le sont pour le compte de la masse des obligataires.
• Etablissements de crédits et entreprises d’investissements
L’ordonnance modifie également le code monétaire et financier, notamment en ce qui concerne les émissions obligataires des établissements de crédit et des entreprises d’investissement.
Les hypothèses dans lesquelles ces-derniers peuvent procéder au rachat et à la souscription de leurs propres obligations (afin d’améliorer la concurrence et d’aligner la règlementation française sur celle des autres acteurs européens) sont multipliées.
• Création d’un régime d’émission spécial
Enfin, parmi les principales mesures de ce texte, il est fondamental de noter la création d’un régime spécifique en faveur des émissions dont la valeur nominale dépasse un certain seuil ainsi que des obligations ne pouvant être acquises que pour un montant par investisseur et par opération minimal.
Dans ces hypothèses, le contrat d’émission peut désormais organiser la représentation des obligataires et prévoir les règles de quorum et de majorité applicables à leurs décisions. Ce cadre allégé, qui ne bénéficie qu’aux investisseurs qualifiés, apparaissait comme une vraie nécessité de modernisation et de simplification du cadre juridique des émissions.
En sus de ces nouveautés, l’ordonnance abroge un certain nombre de textes (suppression de l’autorisation devant être accordée en cas d’émission obligataire par les collectivités territoriales, de la loi du 11 juillet 1934 -dont le contenu adapté pourrait être rétabli au niveau règlementaire-, du décret du 30 octobre 1935) devenus obsolètes.
